Le imprese innovative ad alto contenuto tecnologico (anche note come startup), sebbene connaturate da snellezza e flessibilità del modello organizzativo, nelle prime fasi di vita, sovente necessitano di risorse a basso costo che non sono in grado di reperire al proprio interno.
Queste dovranno essere ricercate all’esterno mediante il ricorso al capitale di debito (prestiti o finanziamenti erogati da enti a ciò preposti) o al capitale di rischio (la diretta partecipazione al rischio d’impresa di nuovi soggetti, in cambio di quote di partecipazione agli eventuali utili.
Tale forma di finanziamento, anche nota come venture capital, sta registrando una crescita costante nel mercato italiano, tanto in termini di risorse allocate quanto di diversificazione degli investimenti.
Il venture capital odierno è strutturato e si caratterizza, invero, per aree di investimento definite, calibrate sui diversi settori di mercato e, soprattutto, sulle fasi di crescita in cui l’impresa si trova ad operare, ove operano soggetti altamente specializzati.
Ad esempio, la fase embrionale (pre-seed) e di fondazione della start up, ove le esigenze di sviluppo e tutela del know how sono primarie e richiamano investimenti di piccolo taglio, sono divenute competenza esclusiva, a seconda dei casi, di investitori privati (c.d. business angel), ovvero di acceleratori d’impresa. Mentre le successive fasi di transizione, di crescita e di affermazione, risultano essere appannaggio esclusivo di fondi di investimento.
IL TERM SHEET
Volendo concentrare l’attenzione sulle primissime fasi dell’impresa (fasi pre-seed e della fondazione della startup) durante le quali, si è detto, rileva la necessità di un’iniziale e non costosa liquidità, si segnala come sia ormai prassi consolidata redigere, fra le parti interessate (start up e nuovo apportatore di capitale) una lettera di intenti, prodromica per la conclusione del successivo contratto definitivo di investimento (c.d. Term Sheet).
Tale documento rappresenta, quindi, un primo accordo tra i fondatori della startup e gli investitori, attraverso il quale, considerati la natura e lo stadio evolutivo della startup, oltre che la tipologia di investimento oggetto di negoziato, si definisce:
● la struttura e le tempistiche dell’operazione di investimento;
● le clausole di partecipazione societaria e modalità di erogazione dell’investimento;
● gli ulteriori aspetti oggetto di specifiche negoziazioni successive;
Il Term Sheet, quindi, si inserisce nella più ampia categoria della lettera di intenti, nata nel diritto angloamericano, ed ormai importata anche nelle nostre prassi commerciali e rappresenta una prima bozza di massima di un successivo contratto che andrà stipulato fra le parti, oltre che un impegno per iscritto a proseguire le trattative secondo buona fede entro i contorni delimitati dalle stesse intese raggiunte. In questo modo, oltre a “puntellare” le trattative, si permette di inserire all’interno del futuro accordo clausole necessarie a far aderire il contratto alle necessità delle parti.
Non mancano, tuttavia, aspetti che, tradizionalmente, vengono sempre interessati dalla contrattazione e che, in un certo senso, potremmo ritenersi ormai tipizzati dalla prassi. Tra questi figurano ad esempio, l’inserimento:
● di linee guida circa l’amministrazione dell’impresa: ad esempio, prevedendo un nuovo assetto societario della startup a seguito dell’ingresso, o di modifica dei patti parasociali già esistenti;
● di regole sulle Tranches di finanziamento: disporre l’erogazione obbligatoria di una tranche di finanziamento al raggiungimento di determinati e tangibili risultati;
● di diritti societari: riconoscere all’investitore diritto di veto in merito a delibere assembleari, ovvero diritto di veto sulla nomina di organi societari non aventi deleghe operative;
● di clausole anti-dilutive: possibilità di vedersi incrementata la partecipazione qualora subentri un altro investitore, così da non subire il ridimensionamento della partecipazione;
● di Liquidation preferences: facoltà di essere preferito in caso di exit rispetto ai fondatori o di recedere dalla società in caso di performances negative entro un termine predeterminato;
● di Tag Along: i soci non cedenti potranno chiedere che il socio cedente, intenzionato ad alienare la propria partecipazione a terzi, procuri l’acquisto anche della loro partecipazione;
● di Drag Along: i soci si obbligano a trasferire l’intera partecipazione qualora l’investitore riceva da terzi offerte d’acquisto per il 100% della società.
● di opzione: la compagine sociale dovrà essere preferita a terzi, a parità di condizioni, all’acquisto della partecipazione sociale del socio cedente.
Efficacia giuridica.
Dal punto di vista dell’efficacia giuridica, sebbene sul punto non manchino opinioni discordanti, la predisposizione del documento sulla base degli elementi già concordati assume certamente una rilevanza giuridica, poiché testimonia la volontà delle parti di concludere un contratto di finanziamento, nonché la serietà e lo stato fortemente avanzato delle trattative.
Di talché, l’interruzione della trattativa senza un giustificato motivo, in una fase avanzata del negoziato (testimoniata dalla presenza di tale documento) certamente espone, ad una responsabilità precontrattuale (risarcitoria) del soggetto che è venuto meno ai propri impegni, poiché il contratto definitivo ancora non si è concluso.
Qualora, invece, si volesse attribuire anche al term sheet il valore di un vero e proprio contratto (per lo meno con riferimento agli aspetti di seguito identificati), diviene importante definrie, in modo inequivocabile, le clausole contrattualmente vincolanti per le parti, così da beneficiare, in caso di ingiustificato ritiro dagli impegni assunti, di una vera e propria tutela contrattuale.
Sebbene debbano ritenersi ex se immediatamente vincolanti, al fine di prevenire contestazioni, si ritiene preferibile individuare come “legge immediata fra le parti” per lo meno le clausole relative a:
● la durata delle negoziazioni e data di conclusione delle stesse;
● tempi, costi e modalità dell’attività di due diligence, ove prevista;
● obbligo di esclusiva e di non negoziazione con terzi;
● termine di efficacia accordo;
● scelta della legge applicabile ed il foro competente nel caso di controversia tra le parti;
● disciplinano le modalità di calcolo e di pagamento dei costi che potranno essere sostenuti dalle parti nel corso delle trattative;
Diversamente, le clausole relative al merito dell’investimento (c.d. key financial), ossia quelle circa i valori, le modalità ed i tempi di realizzazione dell’investimento difficilmente potrebbero ritenersi vincolanti perché relative a questioni che non possono che essere oggetto di ulteriori discussioni ed approfondimenti nel corso delle successive negoziazioni, salvo non si disponga diversamente all’interno dell’accordo.
