L’Organismo di Vigilanza nel D.lgs. n. 231/2001: l’importanza del requisito dell’indipendenza.

A vent’anni dall’entrata in vigore del D.lgs. n. 231/2001, con cui gli enti sono diventati coprotagonisti della vicenda punitiva e destinatari immediati di risposte sanzionatorie a contenuto afflittivo, superando l’antico principio secondo cui societas delinquere non potest, si continua a discutere sul ruolo dell’Organismo di Vigilanza ed in particolare sulla sua indipendenza.
Nel 2001, infatti, con il suddetto decreto legislativo è stata introdotta una delle principali e più profonde innovazioni nel nostro sistema penale, segnando una cesura netta rispetto alla concezione pe cui la persona fisica rappresentava l’unica possibile destinataria della sanzione penale.

Oggi, invece, anche una società può essere ritenuta responsabile, in caso di reato, se non dimostra di aver adottato ed efficacemente attuato dei modelli di organizzazione e gestione idonei ad evitare i reati della specie di quello verificatosi.
L’art. 6 del D.lgs. 231/2001 affida il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, nonché sul loro aggiornamento, ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, l’Organismo di Vigilanza appunto (OdV), il quale può avere una composizione monocratica o collegiale.
Caratteristica fondamentale dell’OdV è proprio la sua indipendenza: è necessario che sia un organismo indipendente, anche dal punto di vista organizzativo, nei confronti dei soggetti da vigilare.
L’OdV deve essere nominato dall’organismo amministrativo, possibilmente con il coinvolgimento dell’Assemblea dei Soci, e deve essere caratterizzato da una spiccata professionalità nelle materie oggetto di vigilanza, nonché da imparzialità di giudizio e continuità del proprio operato. A tale organismo sono attribuiti:

• Il potere-dovere di vigilanza e controllo effettivo e continuato,
• Il potere disciplinare, correlato all’obbligo di sanzionare le condotte attuate in violazione dei protocolli;
• Il potere di curare l’aggiornamento periodico del modello.

Destinatario dell’attività dell’Organismo di Vigilanza è il vertice dell’ente, al quale compete la decisione finale sulle segnalazioni che gli vengono trasmesse.
I flussi informativi (da e verso l’OdV) rappresentano uno dei più importanti strumenti di riscontro sull’adeguatezza ed efficace attuazione del Modello 231.
L’OdV, infatti, può esercitare pienamente il suo ruolo di vigilanza sull’efficacia del Modello e di accertamento di eventuali violazioni dello stesso solo se le singole funzioni aziendali gli forniscono una serie di informazioni tali da consertigli di esercitare pienamente la propria funzione.
Per questa ragione, l’aspetto della previsione di idonei flussi informativi rappresenta uno degli aspetti maggiormente attenzionati dai Giudici in caso di procedimenti penali per responsabilità amministrativa delle società.

Questione di recente analizzata dal Tribunale di Vicenza nel corso di un processo che ha visto coinvolto un importante istituto di credito vicentino, al termine del quale lo stesso è stato condannato, ai sensi dell’art. 25 ter c. 1 lett. r) e s) del D.lgs. 231/2001, per i reati di aggiotaggio e di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza.
Il punto di maggior rilievo della sentenza è, senza dubbio, quello relativo all’operato dell’Organismo di Vigilanza e dei suoi componenti, giudicato come superficiale e mancante di quei requisiti di autonomia e indipendenza che invece dovrebbero contraddistinguerlo.

Nello specifico, i punti di maggiore criticità individuati dal Giudice di primo grado sono stati individuati nella:

1. assenza di indipendenza dell’organismo di vigilanza. Tra le righe della decisione si legge, infatti, che “L’OdV di BPVi era composto da soggetti non esenti da ingerenza e condizionamento da parte dei componenti dell’Ente, in particolare dagli organi di vertice”.
   Difatti, l’Organismo di Vigilanza formato da due membri esterni e da un membro interno, quest’ultimo però svolgeva la funzione di Direttore dell’Interna Audit e dipendeva dagli stessi soggetti che l’OdV stesso era tenuto a controllare. I due membri esterni, invece, erano professionisti collaboratori di diverse società veicolo del gruppo.
   Il Tribunale vicentino si è poi occupato di verificare i meccanismi di funzionamento in concreto dell’Organismo di Vigilanza, arrivando ad un giudizio di piena inadeguatezza […]“i verbali dell’OdV danno conto di un’attività assolutamente inconsistente, che si esaurisce in un esercizio formale della funzione, limitata ad un confronto con il responsabile della funzione compliance e il presidente del collegio sindacale su alcune tematiche di poco spessore, senza programmazione di alcuna autonoma attività di verifica”.
2. L’OdV è poi risultato sprovvisto altresì degli autonomi poteri di iniziativa e controllo, stabiliti dall’art. 6 lett. b) D.lgs. 231/2001, in quanto l’unico potere ad esso riconosciuto in caso di conoscenza di illeciti era la segnalazione gerarchica rivolta agli stessi soggetti controllati, senza la possibilità di intervento autonomo.
   A ciò si aggiunga che il piano delle attività di verifica dell’OdV dovesse essere sottoposto al vaglio degli organismi dirigenti prima della sua approvazione, ne consegue direttamente che nessuna verifica a sorpresa poteva essere realizzata nei confronti dei vertici.
3. I flussi informativi verso l’OdV erano totalmente inadeguati a garantire il controllo informato sulle diverse aree di rischio, in quanto prevedevano solo la segnalazione di eventuali violazioni al Presidente dell’Organismo di Vigilanza attraverso un semplice canale e-mail di segnalazione, ovviamente inadeguato ed inidoneo a garantire la riservatezza e la tutela del segnalante.
4. Infine, il Tribunale di Vicenza ha sostenuto l’inefficienza e l’inefficacia dell’OdV del gruppo bancario anche dall’assenza, nello storico, di qualsiasi intervento sanzionatorio erogato dallo stesso Organismo di controllo.

Tutti gli elementi sopra descritti hanno portato il Tribunale di Vicenza a condannare l’Ente proprio in ragione dell’inesistenza delle caratteristiche di indipendenza e autonomia, caratteristiche essenziali per un Organismo di Vigilanza, che devono essere compiutamente individuate ed attuate dalla Società nel momento di autonomia governativa che la normativa concede.

Nel caso di specie, il contesto organizzativo, caratterizzato da un sistema inefficace e anomalo del sistema dei controlli, perché condotti da soggetti condizionati da conflitti di interesse, ha permesso alle persone fisiche coinvolte nella gestione dell’istituto di credito di realizzare le molteplici condotte criminose per le quali sono stati incriminati e quindi condannati.